Após a decisão do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), em caráter de liminar e atendendo ao pedido do CONPEG (Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e Distrito Federal), os Estados podem voltar a cobrar as tarifas (ICMS) correspondentes aos custos de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Por se tratar de um item essencial a todos, a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), da base de cálculo do custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), do setor de energia elétrica e postos de combustíveis, havia sido retirada desde novembro de 2021, uma vez que estes não fazem fato gerador para a incidência do referido tributo.
Para Kaline Kiareli Pinheiro, tributarista e coordenadora do Núcleo de Energia do NWGroup, o assunto é importante e está em discussão há décadas no judiciário e, a incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição, permanece pendente de julgamento pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça).
“O que surpreende nessa decisão do ministro Fux, é que em nenhum momento foi citado o fato que o próprio STF, em sede de Repercussão Geral, julgou em 2021 tema análogo – tema 176 que tratou da incidência do ICMS sobre o encargo da demanda contratada na fatura de energia elétrica — onde demanda contratada equivale à estrutura física que transporta a energia: fios, cabos, postes e transformadores”, esclarece Kaline.
Segundo a tributarista, “encargo setorial” não é energia. Desta forma, não cumpre os requisitos para a incidência do ICMS que pressupõe circulação de mercadoria com mudança de titularidade. “É como se houvesse cobrança de ICMS sobre o produto – situação em que há o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor – mas também cobrança sobre o valor do frete e sobre o custo do caminhão que realizou o transporte”, observa a tributarista.
Um tema controverso do ponto de vista jurídico, mas analisado de forma bem diferente pelos técnicos de engenharia elétrica. Para esses, a estrutura física e o transporte de energia não podem se confundir com o “produto energia elétrica”, como se fossem dependentes ou complementares, o que pode ocasionar uma conta maior a ser paga pelos consumidores.
“Muito preocupa, no voto ministerial, o prejuízo aos cofres públicos e à diminuição da arrecadação pelos Estados. Em momento algum se levou em consideração que o consumidor possa estar pagando indevidamente ICMS na conta de energia elétrica, gerando prejuízo em seu bolso”, destaca a tributarista.
A decisão do Ministro será analisada pelo STF até 3 de março por meio do plenário virtual e diante desse impasse, são duas as possíveis decisões: baixa da arrecadação pelos Estado ou tarifa de energia elétrica mais alta aos contribuintes.
